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25 de Julho de 2017

Professora em designação temporária no Estado do Espírito Santo tem direito à estabilidade por ser gestante?

Jean de Magalhães Moreira, Estudante de Direito
há 2 anos

Professora em designao temporria no Estado do Esprito Santo tem direito estabilidade por ser gestante

A designação temporária, em relação ao magistério exercido no Estado do Espírito Santo, é regulada pela Lei Complementar nº 115.

Atende ao disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal: "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

Dá-se quando não há a possibilidade de se atribuir ao professor efetivo (ou candidato aprovado em concurso público) a carga horária especial de até 44 horas.

É importante lembrar que, em regra, os professores efetivos capixabas, vinculados à SEDU, tem carga horária de 25 horas, como pode ser observado pelo edital do último concurso público.

Ou seja, se em determinada escola não houver como preencher a carga horária completa de 25 horas para a lotação de professor efetivo, ou a nomeação de candidato aprovado em concurso, deverá haver a designação temporária de professor, que corresponderá a um contrato administrativo de prestação de serviços por prazo determinado de, no máximo, 12 (doze) meses.

Diferentemente dos professores estatutários, aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos, o professor designado temporariamente não terá estabilidade, podendo ser dispensado da função de magistério a critério da autoridade competente, por conveniência da Administração.

Em relação aos seus direitos, são previstos no art. 38 da LC115:

"Art. 38. O ocupante de função de magistério mediante designação temporária, além do vencimento, fará jus aos seguintes direitos e vantagens:

I - contagem, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado nesta condição, caso venha exercer cargo público;

II - Férias remuneradas a razão de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias;

III - Décimo terceiro vencimento, proporcional ao tempo de serviço prestado a título de designação temporária, se igual ou superior a 30 (trinta) dias.

IV - Licença:

a) Para tratamento de saúde, concedida pelo órgão oficial de perícia médica;

b) Por motivo de acidente ocorrido em serviço;

c) A gestante;

d) A paternidade.

V - Aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de serviço.

Parágrafo único. A concessão das licenças de que trata o inciso IV deste Artigo não poderá ultrapassar o prazo previsto no ato de admissão."

Surge questão interessante: o referido parágrafo único é inconstitucional, por não observar a estabilidade conferida pelo art. 10, inciso II, alínea b do ADCT? Eis sua redação literal:

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. , I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Poder-se-ia argumentar que a professora em designação temporária não é empregada, uma vez que não é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas prestadora de serviços.

O tema atualmente está em discussão no Supremo Tribunal Federal. Inclusive, foi reconhecida a repercussão geral do tema, de número 542: "Direito de gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória." O processo paradigma é o Recurso ExtraordinárioRE 842844.

A fim de argumentar a favor da aplicação do artigo constitucional, vale lembrar que a Constituição afirma que os DT's serão segurados obrigatórios do INSS: "Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social."(art. 40, § 13, incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Parece-me que, ainda que não aplicável a CLT para os DT's, são equiparados aos empregadospela Lei 8.213, a qual consigna que:

"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado:" o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. "

No caso, o comissionado poderá ser equiparado ao servidor que exerce cargo temporário, uma vez que o referido diploma normativo não sofreu atualização neste sentido após a EC nº 20.

Já o Decreto 3048 tem disposição expressa:

"Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;"

Portanto, o ocupante de cargo temporário na administração pública é equiparado à empregado pela legislação de regência. Isso significa que o próprio Estado (no caso o Espírito Santo) deverá arcar com as despesas do salário-maternidade, pelo prazo mínimo de 120 dias:

"Lei 8.213

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)"

Em síntese, creio que deverá ser estendida à professora em designação temporária a garantia de trabalho da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (por força do ADCT, uma vez equiparada à empregada pela legislação infraconstitucional), bem como o pagamento do salário-maternidade pelo período mínimo de 120 dias (por disposição expressa da Lei 8.213 combinada com a CF).

2 Comentários

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Muito interessante a matéria, uma vez que os professores em Designação Temporária foram cobrados pelo SINPRO, sendo obrigados e com recolhimento na fonte de taxas sindicais, sem ter qualquer direito senão os previstos no contrato como "prestador de serviço", se o professor em designação temporária não é reconhecido como profissional mas como um prestador de serviço autônomo, nem protegido pela legislação dos demais, porque ele deve pagar ao sindicato, pelo que ele deve pagar ao sindicato? As regras sob as quais ele celebra seu contrato já definem seus direitos e deveres. continuar lendo

Excelente artigo. Concordo com sua conclusão que deve ser estendido o benefício à gestante, mas não tão somente como especificou, mas sim, por analogia ao caso de menor aprendiz que também possui o direito a estabilidade e licença maternidade. continuar lendo