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29 de Maio de 2020

Direito de imagem do atleta - Natureza jurídica

Jean de Magalhães Moreira, Bacharel em Direito
há 5 anos

O Direito de Imagem consiste na proteção que o ordenamento jurídico dá à imagem do indivíduo, de modo que sua exposição ou utilização poderá ser proibida, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinar a fim comercial.

A Constituição da República dispõe: “Art. 5º, XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”

Já o Código Civil decreta:

“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”

Especificamente em relação ao atleta do ramo futebolístico, são variados os casos em que pode contratar com terceiros o recebimento de parcelas relativas ao uso de sua imagem ou de seu nome, como em bonés, tênis, roupas, figurinhas, etc.

Acontece que o atleta pode celebrar contrato de utilização e cessão de direitos de imagem, nome e voz com seu empregador (exemplo de tal contrato: link). Surge a seguinte questão: as parcelas advindas do contrato terão natureza puramente civil ou podem ser equiparadas à gorjeta?

Anteriormente à Lei 12.395/2011 não havia regulação específica do tema, de modo que era pacífico o entendimento em relação à natureza remuneratório de gorjeta dos valores correspondentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 12.395/2011. Inicialmente, cumpre ressaltar que, por força do princípio tempus regit actum, a questão ora em apreço será analisada pela Lei 9.615/1998, sem as alterações introduzidas pela Lei 12.395/2011, em virtude de o contrato de trabalho objeto da presente lide ser anterior à lei modificadora (processo autuado em 2009). A licença ou cessão de imagem é o direito de exploração da imagem pessoal do atleta para efeito de publicidade, através de um contrato civil paralelo ao de emprego. O jogador tem a faculdade de negociar com terceiros o recebimento de parcelas de propaganda (nome, retrato em bonés, tênis e roupas) ou de uso da imagem (figurinhas), ou mesmo o de impedir que ele ocorra. A percepção dos valores correspondentes através de gerenciamento feito pelo próprio empregador gera, por analogia à norma legal pertinente à integração das gorjetas (art. 457 da CLT e Súmula 354 do TST), a sua projeção nas parcelas de natureza remuneratória, uma vez que o próprio tomador propicia e administra o ganho extra para o atleta. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 492008220095010009, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 29/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

Portanto, de acordo com tal interpretação, aplica-se a súmula 354 do TST:

"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."

Posteriormente, a Lei 12.395/2011 incluiu o art. 87-A na Lei 9.615/98 (Lei Pelé), com a seguinte redação:

“Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

Aparentemente o dispositivo teve o intuito de afastar qualquer exegese no sentido de prover natureza remuneratória às parcelas advindas do direito de imagem.

Porém, teoricamente é possível a fraude da legislação trabalhista da seguinte forma: ao contrário de pagar o jogador através de salário regulado pela CLT, o clube futebolístico pode remunerar o jogador predominantemente por meio de direito de imagem. Ocorre que os Tribunais, atentos à situação noticiada, vem decidindo que não provado o efetivo uso da imagem, os valores pagos sob tal título assumem natureza salarial e passam a integrar a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. Julgado recente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região segue tal linha de interpretação:

DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA. O contrato de direito de imagem possui natureza civil, nos termos do art. 87-A da Lei 9.615/98, sendo necessário, entretanto, que ocorra a efetiva utilização da imagem do empregado por parte do empregador para que dito direito detenha caráter indenizatório. Não provado o efetivo uso da imagem, os valores pagos sob tal título assumem natureza salarial e passam a integrar a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. (TRT-4 - RO: 00000817320125040233 RS 0000081-73.2012.5.04.0233, Relator: JOÃO PAULO LUCENA, Data de Julgamento: 05/06/2014, 3ª Vara do Trabalho de Gravataí)

Julgados que levam em conta o referido art. 87-A ainda são escassos. Deve-se ficar atento à evolução jurisprudencial.

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