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29 de Janeiro de 2020

Desvio e Acúmulo de Função: o que são e o que acarretam

Jean de Magalhães Moreira, Estudante de Direito
há 5 anos

Desvio e Acmulo de Funo o que so e o que acarretam

O desvio de função caracteriza-se quando o funcionário realiza função não prevista em seu contrato de trabalho. É o caso, por exemplo, de ser contratado como vendedor e nas férias do gerente o substituir, sem adicional salarial.

Já o acúmulo de função ocorre quando o trabalhador, além de suas atividades ordinárias, executa tarefas diversas das quais foi contratado.

Tanto o acúmulo quanto o desvio de função ensejam adicional salarial, tendo em vista que sua não concessão acarreta o enriquecimento ilícito do empregador, nos termos dos seguintes dispositivos legais:

CC Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

CLT Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Não obstante, deve ficar claro que via de regra o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, nos termos da CLT:

Art. 456. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Porém, a prova de que o empregado não se obrigou a qualquer serviço compatível com sua condição pessoal não decorre unicamente de cláusula escrita ou acordo expresso com o empregador.

A título de exemplo, mesmo que não conste no contrato de trabalho, de acordo com a organização de um supermercado, a condição de embalador não se compatibiliza com a atividade de gerência sem o devido plus salarial.

Por outro lado, “se o técnico em enfermagem tiver que procurar prontuários, digitar laudos, organizar consultórios de médicos, atender telefone e marcar consultas, a primeira vista não parece pressupor desvio de atividade, por serem tarefas compatíveis com a função."Assim entendeu a juíza Julieta Pinheiro Neta, ao responder os questionamentos de trabalhadores no seguintes endereço eletrônico:Link.

Isto se dá pois no primeiro caso o trabalhador exerceu atividade mais qualificada, além da maior responsabilidade pelo exercício da função.

A jurisprudência das Cortes Trabalhistas reafirmam a posição acima adotada:

ACUMULO DE FUNÇÕES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Para a configuração do acúmulo de funções, é imperiosa a comprovação de que a função acometida ao empregado não comporta a atividade exercida, de acordo com a estrutura organizacional da empresa. Não havendo esta comprovação, aplica-se o teor do parágrafo único do artigo 456 da CLT, presumindo-se que o obreiro obrigou-se a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

(TRT-5 - RecOrd: 00008303420135050102 BA 0000830-34.2013.5.05.0102, Relator: LÉA NUNES, 3ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 05/09/2014.)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. ADICIONAL. De acordo com a literatura jurídica, caracteriza-se o acúmulo de funções quando um trabalhador tem de executar tarefas que não se relacionam com o cargo para o qual foi contratado, além das tarefas rotineiras de sua profissão, e, por esse motivo, o trabalhador tem direito a receber um adicional denominado plus salarial, cujo valor a ser arbitrado pelo magistrado que levará em conta o princípio da razoabilidade, de modo que haja equilíbrio entre os serviços prestados e a contraprestação alusivo ao exercício de tarefas alheias àquelas inerentes à função para a qual foi contratado o obreiro, sob pena de causar o enriquecimento ilícito do empregador.(...)

(TRT-14 - RO: 670 RO 0000670, Relator: DESEMBARGADORA MARIA CESARINEIDE DE SOUZA LIMA, Data de Julgamento: 10/08/2011, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.149, de 12/08/2011)

Além disso, não se faz necessária a existência de quadro de pessoal organizado em carreira na empresa: basta que haja a modificação das atribuições originalmente conferidas ao empregado, destinando-lhe atividades, em geral, mais qualificadas:

RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. QUADRO DE PESSOAL. ORGANIZAÇÃO EM CARREIRA. DESNECESSIDADE 1. A configuração do desvio de função pressupõe tão somente a constatação de modificação, pelo empregador, das atribuições originalmente conferidas ao empregado, destinando-lhe atividades, em geral, mais qualificadas, sem a respectiva contrapartida remuneratória. 2. A inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira na empresa obsta o reenquadramento, mas não impede a concessão de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Precedentes. 3. Recurso de revista da Reclamada não conhecido, no particular. (...)

(TST - RR: 9561120135040103, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 25/03/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUSÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. Há desvio de função quando o empregador modifica as funções originais do empregado, destinando-lhe atividade mais qualificada sem a remuneração correspondente. Tal procedimento, enquanto vulnera o caráter sinalagmático do contrato individual de trabalho, redunda em locupletamento ilícito da empresa. Embora o fenômeno se configure, em regra, quando da existência de plano de cargos e salários ou de quadro organizado em carreiras, poderá ocorrer, também, quando se evidenciar a existência de organização empresarial semelhante a plano formal, onde estabelecidos títulos e hierarquia para as diversas funções de que necessita o empregador, com salários pertinentes a cada qual (incidência da garantia inscrita no art. , XXX, da Constituição Federal). O direito do trabalho é inspirado pelo princípio da realidade, desconsiderando registros formais, para valorizar a efetividade dos fatos (CLT, art. 444). Por outro lado, o art. 460 da CLT é definitivo, quando dispõe que -na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante-. Comprovado o desempenho de funções diversas daquelas para as quais fora originalmente contratado, faz jus o trabalhador ao recebimento das diferenças salariais postuladas. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 101634120135030142, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 24/09/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014)

No caso do exercício eventual de função diversa da contratada, o acréscimo salarial não é devido:

PEDIDOS DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPROVIMENTO. SUBSTITUIÇÕES EVENTUAIS NÃO CONFIGURAM ACUMULO DE FUNÇÃO."O labor em atividades que não são inerentes ao cargo exercido pelo empregado, somente se configura como acumulo de função, quando não eventual essa atuação. Durante quase toda a relação de emprego o recorrente não executou outras atribuições que não fossem aquelas inerentes a um ajudante de depósito, entretanto, à partir de 2003, quando houvera mudança na gerencia da empresa, o reclamante, eventualmente substituía caixas em horário de almoço e efetuava depósitos bancários. Recurso a que se nega provimento."

(TRT-5 - RO: 60001520085050311 BA 0006000-15.2008.5.05.0311, Relator: MARIA ADNA AGUIAR, 5ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 17/02/2009)

Surge dúvida interessante: Se houver desvio de função por tempo considerável, o empregado tem direito ao enquadramento na nova função? O Tribunal Superior do Trabalho entende que não: o trabalhador terá direito apenas às diferenças salariais respectivas:

OJ SBDI-1 125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

30 Comentários

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Testemunhamos diariamente o acúmulo de funções em nossas Lotações ou microônibus quando o condutor também faz a vez do cobrador, tirando-lhe inclusive a atenção no trânsito por alguns segundos quando passa o cartão para liberar a catraca para o passageiro. continuar lendo

Cade a Resposta?.... Pra esse comentário nunca a lei vai funcionar! continuar lendo

Roque Barbieri acredite, existe diversos julgados, afastando o acumulo de funções, de Motoristas que ao mesmo tempo dirigi e exerce a cobrança....um absurdo, um atentado contra o TRABALHADOR... continuar lendo

Exatamente! e no serviço público?? continuar lendo

Respondido ao colega Eraldo! continuar lendo

e no serviço público como é o raciocínio jurídico? continuar lendo

O entendimento é semelhante. Aplica-se a súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, a qual tem a seguinte redação: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” continuar lendo

Parabéns pelo artigo, Jean. Muito bom!

Com a devida vênia, aproveitando a oportunidade gostaria de acrescentar algumas informações, espero que úteis, para conhecimento ou mera lembrança dos leitores, visto que, embora pareça simples, tal temática ainda gera polêmicas doutrinárias e jurisprudenciais.

Inicialmente importa compreender a importância do parágrafo único do art. 456, CLT, in verbis:

Art. 456. Parágrafo unicoo. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Tal dispositivo tem o por escopo a proteção do contrato de trabalho, pois, o contrato que não estipula seu objeto, ou seja, as atribuições a serem desenvolvidas pelo trabalhador, seria, em tese, nulo.

Por vezes, o contrato de trabalho se assemelha ao contrato de adesão, na qual as cláusulas não são discutidas. Deste modo, o parágrafo único do art. 456, da CLT, valida o contrato e o considera determinável, ainda que posteriormente, durante a prestação do trabalho, quando se tornam conhecidas as atribuições.

A doutrina reconhece duas modalidades de desvio, quais sejam: Horizontal e Vertical.

Horizontal - quando ocorre no mesmo patamar salarial. Embora possa afetar o equilíbrio econômico, não gera efeitos.

Vertical Ascendente - equivalente à promoção, portanto, pode gerar dano moral, indenização por conta da diferença salarial e os devidos reflexos.

Vertical Descendente - rebaixamento. Não gera efeito pecuniário, porém, há dano moral.

O Acúmulo de função ocorre quando no decurso do contrato são incorporadas novas atribuições (conjunto de tarefas que caracterizam outra função, ou seja, cargo diverso).

Não se pode falar em acúmulo de função quando:
a) as atribuições são conhecidas antes do pacto contratual, ou mesmo posteriormente, quando determináveis;
b) quando a empresa muda a forma de produção, acrescentando novas tarefas ao trabalhador (Jus Variandi).

No entanto, qualquer outra alteração feita após o acordo contratual caracterizará o rompimento do contrato e o acúmulo de função.

Insta salientar que nas relações de emprego deve sempre haver um equilíbrio nas contraprestações. Assim, nas hipóteses de desvio ou acúmulo de função, a tese jurídica a ser defendida basicamente será a do enriquecimento ilícito/sem causa do empregador, devido ao ilícito civil que permeia o contrato, cabendo, em muitos casos, também a indenização por danos morais (conforme arts 104, 187, 884, 927 e 944, dentre outros, todos do Código Civil).

Por fim, aos nobres advogados, lembro que a petição deve subsidiar a decisão do juiz, portanto, é imprescindível o acompanhamento de tabelas salariais e funcionais oficiais, de jornais, sindicatos, a base salarial da categoria, a indicação dos valores de mercado e a pretensão.

Espero que as informações tenham sido úteis. continuar lendo